En sentencia del 1 de abril de 2025, el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la inclusión del nombre de la mujer gestante en el registro civil de una niña nacida a través de un contrato de gestación subrogada, dejando claro que, en Colombia, la filiación materna no puede omitirse sin decisión judicial.
El persistente debate sobre la maternidad subrogada aún no encuentra un verdadero asidero constitucional que permita regular su práctica. Se acumulan obstáculos jurídicos que, lejos de resolver su viabilidad normativa, debilitan cualquier intento por sostener su legalidad. El aparente derecho a la maternidad o a la paternidad encubre la fallida necesidad de legitimar una práctica que renuncia a formas alternas y legítimas de conformar familia, como la adopción o el reconocimiento de hijos de crianza, que desestiman la obligatoriedad de un vínculo genético.
Hasta el año 2022, la Corte Constitucional había emitido tres sentencias de tutela en torno a diversos aspectos de la gestación subrogada. No obstante, ninguna logró una solución concreta sobre su regulación legal. Esta omisión demuestra que la definición jurídica de esta figura no puede excluir la posibilidad de abolir una práctica que, en su estructura misma, mercantiliza los derechos de las dos partes más vulnerables del acuerdo: la madre gestante y el niño o niña gestado.
El Tribunal, en su reciente pronunciamiento, destaca dos situaciones relevantes. La primera, que el contrato que media la gestación estipula que debe tratarse de un acuerdo gratuito, humanitario y altruista. Sin embargo, no descarta la posibilidad de otorgar una gratificación económica a la gestante. Cualquier compensación económica que incida en la voluntad de la mujer compromete su libertad individual y su capacidad de agencia, reduciendo su autonomía sobre su cuerpo.
En la práctica, la mayoría de las mujeres que acceden a este tipo de contratos están en situación de pobreza y necesidad, lo cual desvirtúa por completo la idea de una gestación altruista. Como consecuencia, se consolidan mercados de explotación reproductiva que se enriquecen a costa de mujeres vulnerables, perpetuando nuevas formas de explotación y vulnerando derechos humanos fundamentales.
Adicionalmente, el Tribunal subraya el profundo desequilibrio contractual que caracteriza estos acuerdos, los cuales suelen incorporar cláusulas abusivas favorables al contratante. Entre ellas, menciona en el caso concreto, una que impide
a la gestante responsabilizar a los padres de intención por posibles daños psicológicos derivados del proceso; esta disposición desnaturaliza la experiencia de la gestación y desconoce sus profundas implicaciones biológicas y emocionales, afectando gravemente los derechos de la mujer.
En relación con los niños y niñas nacidos por esta vía, el Tribunal enfatiza la necesidad de proteger su derecho a la identidad, que comprende elementos fundamentales como el nombre, la nacionalidad y la filiación. El fondo del debate revela transacciones que comprometen los derechos de los menores, quienes no tienen posibilidad alguna de intervenir en estas decisiones. El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y su utilización en la pornografía – del cual Colombia es parte- advierte sobre la urgencia de eliminar las disparidades estructurales que permiten estas prácticas, muchas de ellas ancladas en inequidades socioeconómicas profundas.
Este pronunciamiento marca un punto de inflexión: regular la gestación subrogada no puede significar validar una práctica que reproduce relaciones contractuales desiguales y formas modernas de explotación. Un Estado que protege los derechos fundamentales no puede legitimar la cosificación del cuerpo ni la mercantilización de la familia. Cualquier decisión legislativa debe partir del respeto por la dignidad humana, la igualdad de las mujeres y el interés superior de los niños y niñas.
Nathalia Burbano
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad San Buenaventura Cali
